آشنایی با عقد مضاربه

نقدی بر عقود مضاربه بانکی با رویکرد فقهی- حقوقی

نخستین کنفرانس بین المللی بورس - بانک - بیمه با رویکرد توسعه پایدار (ارتباط دانشگاه با صنعت)

خرید و دانلود فایل مقاله

با استفاده از پرداخت اینترنتی بسیار سریع و ساده می توانید اصل این مقاله را که دارای 11 صفحه است به صورت فایل PDF در اختیار داشته باشید.

مشخصات نویسندگان مقاله نقدی بر عقود مضاربه بانکی با رویکرد فقهی- حقوقی

علی رضائی - عضو هیئت علمی دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه شیراز-شیراز میدان ارم پردیس ارم دانشگاه شیراز، دانشکده حقوق و علوم سیاسی، گروه حقوق خصوصی

چکیده مقاله :

مضاربه عقدی است که به موجب آن، یکی از طرفین به دیگری سرمایه می دهد تا با « تجارت کرده و در سود آن شریک باشند. این عقد که از رایجترین قالب های قراردادی برای سرمایه گذاری است بسیار به ویژه از سوی جامعه بانکی مورد استفاده قرار می گیرد. در این عقد که دارای سه رکن سرمایه، کار و سود است، مشاع بودن سهم مالک و مضارب از سود، از شرایط صحت آن به شمار می آید. از آنجا که شرظ ضمان موجب بطلان عقد مضاربه است، تکلیف بانک ها مبنی بر اخذ تعهد کافی از عامل ضمن عقد صلح، با موازین شرعی و حقوقی همخوانی نداشته و اصلاح آن پیشنهاد می گردد.

کلیدواژه ها:

کد مقاله /لینک ثابت به این مقاله

کد یکتای اختصاصی (COI) این مقاله در پایگاه سیویلیکا SEBID01_025 میباشد و برای لینک دهی به این مقاله می توانید از لینک زیر استفاده نمایید. این لینک همیشه ثابت است و به عنوان سند ثبت مقاله در مرجع سیویلیکا مورد استفاده قرار میگیرد:

نحوه استناد به مقاله :

در صورتی که می خواهید در اثر پژوهشی خود به این مقاله ارجاع دهید، به سادگی می توانید از عبارت زیر در بخش منابع و مراجع استفاده نمایید:

رضائی، علی،1393،نقدی بر عقود مضاربه بانکی با رویکرد فقهی- حقوقی،نخستین کنفرانس بین المللی بورس - بانک - بیمه با رویکرد توسعه پایدار (ارتباط دانشگاه با صنعت)،شیراز،https://civilica.com/doc/454143

در داخل متن نیز هر جا که به عبارت و یا دستاوردی از این مقاله اشاره شود پس از ذکر مطلب، در داخل پارانتز، مشخصات زیر نوشته می شود.
برای بار اول: ( 1393، رضائی، علی؛ )
برای بار دوم به بعد: ( 1393، رضائی؛ )
برای آشنایی کامل با نحوه مرجع نویسی لطفا بخش راهنمای سیویلیکا (مرجع دهی) را ملاحظه نمایید.

مراجع و منابع این مقاله :

لیست زیر مراجع و منابع استفاده شده در این مقاله را نمایش می دهد. این مراجع به صورت کاملا ماشینی و بر اساس هوش مصنوعی استخراج شده اند و لذا ممکن است دارای اشکالاتی باشند که به مرور زمان دقت استخراج این محتوا افزایش می یابد. مراجعی که مقالات مربوط به آنها در سیویلیکا نمایه شده و پیدا شده اند، به خود مقاله لینک شده اند :

• نجفی، م. (1394 .ق."واهر الکلام، " جلد26، چاپ شم، تهران، .
• خسرو شاهی، ب، (1363)، "نمائی از مضاربه در فقه اسلامی، .
• موسوی خویی، س.، (1410 5. ق)، "منهاج الصالحین، " جلد .
• موسوی خمینی، س. (بی تا)، "تحریر الوسیله، " جلد 1، .
• دستورالعمل اجرائی مضاربه، مصوب 1363/1/19 شورای پول و اعتبار .
• شهید ت، ز، (911-966ه.ق)، "مسالک الافهام فی شرح شرایع الاسلام، .
• شیخ طوسی، ا، (1400 ه.ق)، "نهایه، ءالعبعه الثانیه، دار الکتاب .
• ابن ادریس الحلی، . (1411 ه.ق)، "السرائر"، ج 2 چ .
• انصاری، ش.آشنایی با عقد مضاربه ، (بی تا)، "المکاسب، " چاپ سنگی، بی نا، .
• خاوری، م. (1369)، "حقوق بانکی، " چاپ اول، بانک مرکزی .
• سکوتی نسیمی، ر.، (1390)، "حقوق مدنی، عقود معین - مضاربه، .
• بروجردی عبده م.، (1380)، "جقوق مدنی، "چ اول، تهران، انتشارت .
• علامه حلی، (726)، "تذکره الفقها، " المجلد الثانی، مکتبه المرتضویه .
• بروجردی، م. (1373)، "مضاربه از نظر فقهای شیعه، " دارالکتب .
• الحسینی العاملی، س.، (1404 ه.ق)، "فاحالکرامه فی شرح قواعد العلامه، .
• لامه حلی، (1420 ه.ق)، "تحریر الاحکام، "ج 03، چ اول، .
• موسوی خویی، س.، (1408 5. ق)، "مبانی العروه الوثقی، "جلد .
• الطاطائی الحکیم، س.، (1392 ه.ق)، "مستمسک العروه الوثقی، "ج 12، .
• وسویان، س.، (1390)، "طرح تول نظام بانکی، " پژوهشگاه فرهنگ .
• شهید ثانی، ز.، (1396 ه.ق)، "الروضه البهیه فی شرح اللمعه .
• طباطبائی یزدی، س.، (1392 ه.ق)، "العروه الوثقی، " دارالکتب الاسلامیه، .
• امامی، س.، (1368)، "حقوق مدنی، "ج 2، چ 5، تهران، .
• جعفری _ "مضاربه، "چ وله هان، کتابخانه گنج دانش، ص .
• کاتوزیان، ن.، (1373)، "عقود معین مشارکتها _ سوم، انتشارات گنج .
• عدل م. (1378)، "حقوق مدنی، "چاپ اول، قزوین، انتشارات طه، .
• محقق حلی، (1370)، "درایع الاسلام، " جلد اول، چ سوم .
• بحرانی، ی.، (1405 ه.ق)، "حدائق الناضره، "ج 21، چاپ دوم، .
• ایزدی فرد، ع.، "بررسی موضوع بهره درمضاربه بانکی، " مالات .
• وسویان، س.، (1376)، "پس انداز و سرمایه گذاری در اقتصاد .
• علامه حلی، ح. (1413.ق)، "قواعد الاحکام فی معرفه الحلال و .
• محقق کرکی، ع0 (1414 ه.ق)، "جامع المقاصد فی شرح القواعد، .
• علوی رضوی، س.، (1388)، "شرط ضمان عامل در قرارداد مضاربه، .
• صدر، س.، (1417 _ دفتر تبلیغات اسلامی، اول، ص .573 .
• صفار، م. (137)، "نقد و تحلیل حقوقی ماده 5 قانون .
• الهام، ص. سعدی، ح، اسدی، ح، (1393)، "بطلان شرط عمان .

مدیریت اطلاعات پژوهشی

اطلاعات استنادی این مقاله را به نرم افزارهای مدیریت اطلاعات علمی و استنادی ارسال نمایید و در تحقیقات خود از آن استفاده نمایید.

آشنایی با قرارداد مضاربه 1

عقد مضاربه یکی از عقود معین است یعنی نام آن در قانون مدنی آمده است و مورد توجه قانونگذار قرار گرفته است. تعریفی که از عقد مضاربه در ماده 546 قانون مدنی آمده است ، عبارت است از اینکه مضاربه عقدی است که به موجب آن یک نفر سرمایه ای را در اختیار دیگری قرار می دهد تا دیگری با آن تجارت کرده و سود حاصل از کسب و کار بین آن دو نفر تقسیم شود. در چنین عقدی به کسی که سرمایه را تامین می کند مالک و به کسی که قرار است با آن سرمایه تجارت کند، مضارب ( عامل ) گفته می شود.

برای آشنایی بیشتر با عقد مضاربه لازم است اوصافی که برای این عقد ذکر شده است را بررسی کنیم ؛

1) از نظر حقوقدانان مضاربه عقدی عهدی است. همانطور که از نام این قرارداد پیدا است به این معنا است که در اثر آن برای طرفین تعهداتی بوجود می آید . به عبارت دیگر در آشنایی با عقد مضاربه اثر این عقد صاحب سرمایه ، سرمایه را در اختیار مضارب قرار می دهد تا مضارب با آن تجارت کند و مضارب تعهد می کند که با آن سرمایه تجارت کند و سهمی از سود که مشخص شده است را به مالک سرمایه بپردازد .

2) عقد مضاربه از جمله عقود معوض است؛ یعنی مضارب در برابر عملی که انجام می دهد سودی را دریافت می کند، ولیکن دریافت این سود بستگی به میزان تلاش و کاردانی مضارب دارد چرا که ممکن است در اثر فعالیت وی فقط زیان حاصل شود و سودی به دست نیاید که در اینصورت سودی نصیب مضارب نخواهد شد.

3) عقد مضاربه از جمله قراردادهای جایز است؛ دوستان مهدادی قرارداد جایز یعنی در اثنای قراردادی مثل مضاربه هریک از عامل یا مالک سرمایه می توانند در خواست بهم زدن عقد را داشته باشند . یکی آشنایی با عقد مضاربه از مواردی که ممکن است یکی از طرفین درخواست فسخ ( بهم زدن ) مضاربه را داشته باشد در جایی است که یکی از طرفین درخواست تقسیم سود را کند و دیگری بدان مایل نباشد ، دراینصورت درخواست کننده می تواند از اختیار خود استفاده کند و عقد را بهم بزند .

یک فرضی هم ممکن است مطرح شود و آن در جایی است که یکی از طرفین بخواهد سهم سود خود را بگیرد و عقد مضاربه ادامه یابد ؛ در اینجا گفته می شود اگر درخواست کننده سهم سود عامل باشد ، امکان ورود زیان به مالک بدیهی است بنابراین امکان اجبار مالک به تقسیم سود وجود ندارد . اما در جایی که مالک تقاضای تقسیم سود کند ، چون سرمایه در اختیار عامل است و او می تواند در صورتی که احتمال ورود زیان به او وجود داشته باشد از این محل زیان را جبران کند ، بنابراین امکان اجبار عامل به تقسیم وجود دارد.

ارکان قرارداد مضاربه کدامند؟

در عقد مضاربه سه عامل اصلی وجود دارد ؛

1) سرمایه ای که مالک در اختیار مضارب(عامل) قرار می دهد.

نکته ای که راجع به سرمایه در عقد مضاربه وجود دارد این است که سرمایه بایستی وجه نقد باشد . یعنی پول رایج کشور در اختیار مضارب قرار داده می شود و اگر غیر این باشد ، مضاربه باطل است . برای مثال اگر شخصی مقداری طلا و نقره در اختیار دیگری بگذارد تا پس از فروش آنها ، در سود شریک باشند این پیمان تابع قواعد مضاربه نیست . بنابراین سرمایه ای آشنایی با عقد مضاربه که در اختیار مضارب ( عامل ) قرا داده می شود نبایستی کالا باشد . لذا اگر طرفین بخواهند با سرمایه ای که یک کالا است ، عقد مضاربه منعقد کنند لازم است در ابتدا آن کالا را بفروشند و با پولی که در اثر فروش آن کالا به دست می آید عقد مضاربه ای منعقد کنند.

2)کاری که عامل با استفاده از آن سرمایه انجام می دهد .

چنانچه در عقد مضاربه شرط شود عامل بایستی نوع خاصی از تجارت را انجام دهد ، او ملزم به انجام دادن همان نوع تجارت است . ولیکن لزومی ندارد در عقد مضاربه نوع خاصی از تجارت ذکر شود و می توان به طور مطلق ذکر کرد که عامل می بایست با سرمایه ی موضوع قرارداد تجارتی انجام دهد وعرف است که مشخص می کند چه نوع فعالیتی تجارت محسوب می شود .

نکته ی قابل ذکر این است که مضارب در برابر فعالیتی که انجام می دهد صرفا می تواند در سودی که در قرارداد ذکر شده است ، شریک شود و او نمی تواند بابت تجارت و عملی که انجام داده است ، دستمزد بگیرد .

3)سودی که در اثر عمل مضارب به دست می آید .

طبیعتا سودی که در نتیجه ی تجارت عامل با سرمایه ی مالک به دست می آید ، از آن طرفین است . میزان سهم هریک از مالک و مضارب آشنایی با عقد مضاربه بایستی در عقد مضاربه معین گردد و در این زمینه طرفین آزادی کامل دارند . ولیکن تعیین میزان سهم سود هریک از طرفین بایستی بصورت مشاعی باشد . مثلا در قرارداد ذکر شود یک سوم سود برای مضارب و دو سوم سود برای مالک سرمایه باشد و اگر میزان سود هریک از طرفین بطور دقیق مشخص شود دیگر قراردادشان تابع عقد مضاربه نخواهد بود . مثلا اگر در قرارداد ذکر شود یک میلیون تومان از سود برای مضارب و سه میلیون تومان برای مالک سرمایه باشد ، دیگر چنین عقدی تابع قرارداد مضاربه نخواهد بود .

عقد مضاربه چیست؟

در تعریف مضاربه در کتاب وسیط در ترمینولوژی حقوق آمده است « عقدی است که به موجب آن یک طرف (مالک سرمایه) سرمایه ­ای معلوم در اختیار طرف (عامل مضاربه) دیگر عقد می­ گذارد و او تعهد می ­کند که سرمایه را به گردش بیاندازد تا در ربح (سود) و زیان معاملاتی که می­ کند به نسبت معین، شریک باشند». حال ماده­ ی 546 قانون مدنی در تعریف عقد مضاربه مقرر می­ کند « مضاربه عقدی است که به موجب آن احد متعاملین سرمایه می­ دهد با قید این که طرف دیگر با آن تجارت کرده و در سود آن شریک باشند. صاحب سرمایه، مالک و عامل، مضارب نامیده می­شود». از تعاریف فوق پیداست که سرمایه عامل کار وی می­باشد و بخشی از درآمد مشارکت ایجاد شده، به کار اختصاص یابد. بایست خاطر نشان شود که ایجاد چنین شرکتی، از شخصیت حقوقی بهره­ مند نخواهد شد و همه ­ی داد و ستدها به نام عامل و به ­وسیله­ ی ایشان انجام می­ گیرد.

شرایط عقد مضاربه

ماده ­ی 190 قانون مدنی شرایط عام تمام عقود و قراردادها را ذکر نموده است؛ و این ماده­ شامل حال عقد مضاربه نیز می­ گردد.

• اولین شرط صحت ایجاد عقود، قصد و رضای طرفین است؛ به نحوی که میل و رضای باطنی طرفین منتج به عملی حقوقی یعنی انشاء عقد شود.
• دومین شرط اهلیت طرفین می­باشد؛ اهلیت یعنی توانایی قانونی شخص به منظور دارا شدن یا اجرای حقوق خویش. مطابق با مواد 957 و 958 قانون مدنی اهلیت به دو نوع، اهلیت تمتع و اهلیت استیفاء تقسیم می­شود. عموما انسان از بدو تولد دارای اهلیت تمتع و در اختیار داشتن می­شود ولی اهلیت استیفاء یا اجرای حقوق ناشی از آن، متکی به سند رشد ( که عموما از 15 سالگی آغاز می­ گردد) است.
• شرط سوم معین بودن موضوع مورد معامله می­باشد؛ در مضاربه تعهدات طرفین عقد یعنی تعهد مالک به دادن سرمایه و تعهد عامل به انجام عمل و تجارت. در ادامه همین شرط ماده­ی 549 مقرر می­کند « حصه ­های (سهام) هر یک مالک و مضارب باید در عقد مضاربه معین شود، مگر اینکه در عرف منجزا ( قطع به یقین ) معلوم بوده و سکوت در عقد منصرف به آن گردد».
• شرط چهارم مشروعیت جهت معامله می­باشد؛ منظور از جهت هدف هر شخصی در وقوع معامله به­ گونه­ای که چنین هدفی در تضاد با قوانین موضوعه یا حتی نامشروع نباشد. به طور مثال، طرفین عقد مضاربه در قرارداد تصریح نمایند یا حتی توافقی لفظی فی­مابین صورت گرفته باشد مبنی بر اینکه از سود حاصله، اقدام به خرید مواد مخدر کنند.

انواع عقد مضاربه

عقد مضاربه را از نظر تنوع به چند بخش تقسیم نمود؛

• مضاربه به دین: طلبکاری که از بابت وصول دین خویش مطمئن است، می­تواند آن را به عامل مضاربه (که به وی مدیون است) به منظور انشاء عقد مضاربه واگذارد تا تجارت کند.
• مضاربه فرعی: یعنی عامل در عقد مضاربه، سود حاصل از کار خویش (حصه­ی خویش) را به شخص ثالث بدهد (ضمن عقد مضاربه جدید) تا ایشان با آن سرمایه تجارت کند با عنایت به شرایط فوق­ الذکر.
• مضاربه مطلق: مضاربه­ای که در متن عقد نوع خاصی از تجارت را قید نکنند.
• مضاربه مقید : عقدی است که به موجب آن، در متن قرارداد نوع خاصی از تجارت و حتی طرف بخصوصی را مقرر نمایند.

ماهیت عقد مضاربه

همان­طور که تأکید شد، مضاربه از جمله عقود محسوب می­شود، در واقع ایقاع نیست که با اراده­ی یکی از طرفین قرارداد منعقد گردد. در نتیجه برای تشکیل مضاربه اراده­ ی دو شخص ضروری است. لازمه­ ی نخست عقد مضاربه مشارکتی است یعنی عامل متعهد به نتیجه نیست بلکه برای رسیدن به هدف مشترک با صاحب سرمایه متحد می­ شوند. دیگر ویژگی عقد مضاربه که از ماهیت تعهد به وسیله نشأت می­گیرد، احتمالی بودن آن است؛ در واقع طرفین متعهد به انجام فعالیت برای رسیدن به سود مشترک هستند ولیکن این به این معنا نیست که هدف (یعنی سود) مقرر شده در عقد مضاربه مطلقا تحقق یابد.

نحوه تقسیم سود در عقد مضاربه

در خصوص سود حاصل از عقد مضاربه ماده­ی 548 قانون مدنی بیان می­دارد « حصه ­ی هر یک از مالک و مضارب در منافع باید جزء مشاع از کل، از قبیل ربع یا ثلث و غیره، باشد ». در نتیجه سود حاصله ابتدائا بایست مشاع میان طرفین باشد؛ یعنی اگر توافقی خلاف این صورت گیرد، به طور مثال توافقی که در آن تمام سود از آن یک طرف باشد، عقد مضاربه محسوب نمی­ شود.

مضاربه بانکی چیست؟

در صورتی که صاحب سرمایه یک بنگاه اقتصادی و مالی از قبیل بانک­ها یا موسسات مالی باشند و طرف دیگر (عامل) یک فعال اقتصادی یا تجاری باشد، در چنین موردی مضاربه بانکی نامیده می­شود و در واقع آن را وام مضاربه ­ای می ­نامند.در نتیجه چنین تسهیلاتی متعلق به صادرکنندگان و تجاری است که فعالیت داخلی دارند و به واردکنندگان تعلق نمی­ گیرد.

فسخ عقد مضاربه

ماده­ ی 550 قانون مدنی در خصوص ماهیت عقد مضاربه بیان می­کند « مضاربه عقدی است جایز »؛ یعنی به صرف اراده­ ی یکی از طرفین قرارداد بدون هر گونه پیش ­شرطی فسخ می­شود. در تعریف عقد جایز آمده « عقد جایز آن است که هر یک از طرفین بتواند هر وقتی بخواهد عقد را فسخ کند». ماده ­ی 551 قانون مدنی موارد دیگری از انفساخ (فسخ خود به خود عقد) را بیان می­ کند:

عقد مضاربه به یکی از علل ذیل منفسخ می­شود :

الف- در صورت موت یا جنون یا سفه (غیر رشید، کسی که توانایی سنجش صلاح مالی خویش را نداشته باشد) احد (یکی از ) طرفین؛

ب- در صورت مفلس شدن مالک؛

پ- در صورت تلف شدن تمام سرمایه و ربح (سود)؛

ت- در صورت عدم امکان تجارتی که منظور طرفین بوده است.

• برچسب ها:

با توجه به پیچیدگی مسایل حقوقی و قانونی پیشنهاد ما این است که همواره از وکلا آشنایی با عقد مضاربه و کارشناسان متخصص مشورت بگیرید. بدیهیست پایگاه صلح هیچ گونه مسوولیتی از بابت استفاده شما از اسناد و مشاوره های منتشر شده در سایت بر عهده نمی گیرد.